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ADS - STJ analisa se usar marca concorrente em anúncio no Google é desleal

Estão em julgamento na 3ª turma do STJ dois casos que analisam o uso de palavra-chave de concorrentes em anúncio no Google. Os ministros buscam decidir se a prática configura concorrência desleal. Ambos os casos estão com pedido de vista do ministro Moura Ribeiro.

Venda de lingeries

De relatoria da ministra Nancy Andrighi, o REsp 2.012.895 trata de ação da loja de lingeries Hope contra o suposto uso indevido de sua marca pela Loungerie, também loja de peças íntimas, em anúncios patrocinados no Google, utilizando a marca como palavra-chave.

Inicialmente, a ação foi ajuizada somente contra o Google. O juízo de origem determinou a inclusão da Loungerie no polo passivo da ação. A Hope não se insurgiu contra essa decisão e emendou a petição inicial para incluir no polo passivo da lide a Loungerie, requerendo que ela se abstenha de usar a marca como palavra-chave em anúncios.

Ao decidir o mérito, o juízo de primeiro grau determinou que o Google se abster vincular e indexar o termo "Hope" aos anúncios e ainda condenou o Google e a Loungerie ao pagamento de danos morais em R$ 5 mil e danos materiais a ser calculado. O TJ/SP majorou a condenação para R$ 20 mil para cada empresa.

Ao analisar recurso no STJ, a ministra Nancy Andrighi ressaltou que na ação em que um terceiro pretender receber indenização e desconstituir os efeitos de um contrato oneroso de publicidade digital, firmado entre a sua concorrente e o provedor de pesquisas, sob o fundamento de que o objeto do contrato se configura como um ato de concorrência desleal, tem-se litisconsórcio necessário dos contratantes.

Para a relatora, a utilização de marca com a palavra-chave para direcionar o consumidor do produto ou serviço para o link de seu concorrente configura meio fraudulento para desvio de clientela, porquanto permite a concorrência parasitária e a confusão do consumidor.

"Não há que se falar com publicidade comparativa quando o ato em questão gera confusão entre os consumidores, concorrência desleal e um proveito injustificado do prestígio da empresa concorrente", salientou.

Nancy ainda destacou que o dano moral por uso indevido da marca é aferível in re ipsa, ou seja, a sua configuração decorre da mera prática da conduta ilícita.

Por fim, a ministra explicou que o provedor de pesquisa tem controle ativo das palavras-chaves que está comercializando, sendo tecnicamente possível evitar a violação de propriedade intelectual.

"Tal entendimento não enseja monitoramento em massa e nem restrição de liberdade de expressão, somente maior diligência no momento de ofertar os serviços de publicidade digital", finalizou.

Assim, conheceu dos recursos especiais da Loungerie e do Google e os desproveu.

O ministro Moura Ribeiro pediu vista.

Empresa de queimadores e lareiras ecológicas

Outro caso em discussão na turma, sob relatoria do ministro Villas Bôas Cueva, trata de nome empresarial e um domínio na internet. O Google afirma que o conteúdo é gerado por terceiro, que é responsável pelo anúncio.

Ao ajuizar a ação, a empresa sustentou ser atuante no ramo de importação e comercialização de queimadores e lareiras ecológicas e ter descoberto, ao realizar pesquisa com seu nome comercial no Google, que os primeiros resultados a aparecerem são anúncios de uma loja atuante no mesmo segmento de mercado.

A loja, por sua vez, negou ter utilizado o termo como gatilho de busca, e alegou que a empresa não detém exclusividade sobre os termos, seja pela falta de registro de marca, seja pela existência de outras empresas com o mesmo nome.

Analisando o caso, ministro Cueva salientou que a proteção emprestada aos nomes empresariais, assim como as marcas, tem como objetivo proteger o consumidor, evitando que incorra em erro quanto à origem do produto ou serviço ofertado e preservar o investimento do titular, coibindo a usurpação, o proveito econômico parasitário e o desvio de clientela.

"A distinção de concorrência leal e desleal está na forma como a conquista de clientes é feita. Se a concorrência se dá a partir de atos de eficiência próprios ou de ineficiência alheias, esse ato tende a ser leal. Por outro lado, se a concorrência é estabelecida a partir de atos injustos, em muito se aproximando à lógica do abuso de direito, fala-se em concorrência desleal."

Para o ministro, o consumidor, ao utilizar como palavra-chave nome empresarial ou marca, indica que tem preferência por ela ou, ao menos, tem essa referência na memória, o que ocorre dos investimentos feitos pelo titular na qualidade do produto e/ou serviço e na divulgação e fixação do nome.

"A contratação de links patrocinados, em regra, caracteriza concorrência desleal quando: i) a ferramenta Google Ads é utilizada para compra de palavra-chave correspondente a marca registrada ou a nome empresarial; ii) o titular da marca ou do nome e o adquirente da palavra-chave atuam no mesmo ramo de negócio e iii) o uso da palavra-chave é suscetível de violar as funções identificadora e de investimento da marca e do nome empresarial adquiridos como palavra-chave."

Na hipótese, segundo o ministro, não incide o artigo 19 do Marco Civil da Internet, pois não se trata de responsabilização do provedor e de aplicações do conteúdo por terceiros, mas do desfazimento de hiperlink decorrente da contratação da ferramenta Google Ads.

Por fim, destacou que no caso de concorrência desleal, tendo em vista o desvio de clientela, os danos morais se presumem.

Assim, votou pelo não provimento do recurso. O ministro Moura Ribeiro também pediu vista.