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ARTIGO TRABALHISTA - O aniversário da Reforma Trabalhista e o que esperar dos próximos 5 anos

A famosa Lei nº 13.467/2017, publicada no diário oficial da União em 14 de julho de 2017, e que passou a valer a partir do dia 10 de novembro de 2017, mais conhecida como Reforma Trabalhista, completa cinco anos de existência. 

Cercada de muitas mudanças positivas e negativas, a depender de quem assim a define, de uma forma ou de outra, mas certamente de polêmicas e, sem sombra de dúvidas, importantes alterações nas relações de trabalho e emprego.

Sua criação promoveu profunda alteração na Consolidação das Leis de Trabalho (CLT) , notadamente com a intenção precípua de adequar a legislação, até então considerada antiga - 1943 - e tida como ultrapassada, à realidade do mercado atual, modernizando, quiçá aperfeiçoando e flexibilizando as relações de trabalho com maior segurança jurídica.

As alterações trazidas pela famigerada lei da Reforma Trabalhista são diversas e o presente texto de maneira alguma conseguirá esgotar à contento todas as peculiaridades das mudanças havidas, mas abordará questões específicas e pontos críticos importantes - ou ao menos mais debatidos – fazendo honrosa menção à essa importante legislação que, apesar de nova, chega aos seus cinco anos, intervalo marcado por percalços, dúvidas, desconfiança e até mesmo pela recente pandemia.

A já mencionada lei da Reforma Trabalhista é responsável por grande inovação no direito material e processual do trabalho, pacificando possíveis controvérsias doutrinárias, mas, ao mesmo, alterou ou contrariou entendimentos consolidados, por exemplo, nas súmulas e orientações do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

A ver que a Reforma Trabalhista introduziu e modificou a CLT nas questões atinentes à jornadas de trabalho, trabalho intermitente, contribuição sindical, teletrabalho, trabalhador autônomo, férias, rescisão, intervalo intrajornada, terceirização, dentre outras mudanças tão iguais importantes, que ainda vêm acontecendo desde o período pandêmico com aprovação de medidas provisórias, sendo algumas convertidas em lei e outras que produziram efeitos apenas e tão somente no período de suas respectivas vigências, bem assim leis esparsas que complementam a lei 13.467/2017.

A despeito de inúmeras mudanças, como já dito, as negociações coletivas, através dos artigos 611-A e 611-B, são responsáveis por ser tema de maior alcance e debate, chamando a atenção como a mais importante alteração legislativa advinda da Reforma Trabalhista ou a que mais atingiu trabalhadores e empregadores, mormente pelo conceito da prevalência do negociado x legislado.

Via de regra, atualmente a norma coletiva tem prevalência sobre a lei, trazendo a Reforma Trabalhista, no artigo 611-A, um rol apenas exemplificativo dos direitos que podem ser negociados. 

Por outro lado, a Reforma Trabalhista cuidou de não permitir a negociação de alguns direitos classificados como de indisponibilidade absoluta (por exemplo, salário-mínimo, aviso prévio, FGTS, etc.), de modo que a norma coletiva não poderá se sobrepor a lei, sendo o artigo 611-B dispositivo no qual se encontrará a lista de forma taxativa e não exemplificativa dos direitos que não podem ser negociados, na medida em que, como já observado, o negociado agora prevalece sobre o legislado. 

A ideia do legislador era privilegiar o princípio da intervenção mínima do Judiciário, que deveria se pautar na interpretação das normas coletivas.

Na linha desse raciocínio foi, por exemplo, o julgamento do tema 1046 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), com repercussão geral no ARE 1.121.633, no qual se discutiu a validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente, sopesando o prestígio e observância da autonomia da vontade.

Destaca-se que foi em 2 de junho de 2022 que a Suprema Corte concluiu o julgamento e reconheceu a constitucionalidade de cláusula coletiva que limita ou afasta direitos trabalhistas que não sejam absolutamente indisponíveis, fixando a seguinte tese: 

"São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 

Tal decisão, em que pese a redação dos dispositivos da Reforma Trabalhista e sua incontestável vigência, já trouxe inúmeros impactos no ordenamento jurídico brasileiro, sendo interpretada de formas variadas numa celeuma que não parece ter fim, apesar de, repise-se, o Supremo Tribunal Federal ter fixado tese de repercussão geral, dotada de efeito erga omnes, privilegiando o negociado sobre legislado, bem assim validando norma coletiva que limita ou afasta direitos trabalhistas que não sejam absolutamente indisponíveis.

Noutro giro, apesar da intenção do legislador na busca de maior flexibilidade nas relações trabalhistas, na tentativa de conceder maior segurança jurídica e ampliar as modalidades para os atores dessa relação, com mais liberdade para negociar as condições de trabalho, temos que o objetivo da lei 13.467/2017 não foi efetivo em sua plenitude tanto quanto se esperava, muitas vezes deturpado e alvo de críticas e de pautas que visam sua revisão, com o perdão do trocadilho, cogita-se (aqui não importa o sujeito) a reforma da reforma.

De se destacar, fazendo contraponto ao disposto nos parágrafos anteriores, que inúmeros dispositivos da lei 13.467/2017 foram objetos de ação direta de constitucionalidade, como por exemplo os dispositivos que tratavam da gratuidade de justiça e honorários sucumbenciais, já julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. 

Ato contínuo, tem-se que o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho declarou a inconstitucionalidade de dispositivos introduzidos pela Reforma Trabalhista (artigo 702) que modificavam os critérios para a criação ou a alteração de súmulas e outros enunciados da jurisprudência uniforme daquele tribunal, sendo que tal tema ainda está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal.

Ainda neste sentido, importante destacar que, recentemente, um estudo da Confederação Nacional da Indústria (CNI) apurou que 10% das súmulas do TST estão em desacordo com as regras trazidas pela Reforma Trabalhista, além de apurar que 5% das orientações jurisprudenciais confrontam diretamente as novas regras celetistas.

O estudo da CNI apura que mais de 30 súmulas e algumas orientações jurisprudenciais do TST não estão em consonância com a Reforma Trabalhista, tampouco com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Alguns exemplos merecem destaque como a súmula 331 que impedia a terceirização da atividade-fim nas empresas; a súmula 437 que não permitia a negociação do intervalo intrajornada, indo de encontro ao que acima foi visto quando abordado o tema do negociado sobre o legislado; a Súmula nº 90, que trata do pagamento, como jornada de trabalho, das chamadas horas in itinere - o tempo despendido pelo empregado no deslocamento de sua residência até o efetivo local de trabalho – entendimento que deveria estar superado com o artigo 58, parágrafo 2º, da CLT, alterado com a Reforma Trabalhista;  a súmula 450 que estabelece que o empregado receberá a remuneração das férias em dobro e que foi declarada inconstitucional recentemente pelo Supremo Tribunal Federal. 

Tais fatos revelam a incerteza do objetivo real da lei da Reforma Trabalhista e gera insegurança jurídica, em especial, nas instâncias de origem, haja vista que súmulas ainda estão presentes no site do TST e que não são editadas por aguardar o próprio Supremo Tribunal Federal julgar o tema em mais uma das muitas ações diretas de inconstitucionalidade.

Portanto, ainda que o pleno do TST tenha se posicionado quanto a questões da edição súmulas, fato é que é preciso aguardar o posicionamento da Suprema Corte, cujo julgamento se arrasta porquanto espera-se, com isso, inevitavelmente pôr em discussão a inconstitucionalidade da reforma trabalhista.

Sendo assim, ao que parece, mas longe de afirmar de forma leviana, há uma grande objeção do próprio TST ao manter súmulas e orientações jurisprudenciais que vão de encontro às regras estabelecidas na lei 13.467/2017 e, pior, ainda são aplicadas em diversos julgamentos.

O que se vê no momento é o desrespeito à legislação trabalhista vigente que deveria se sobrepor às regras normativas criadas pelo TST, sendo de crucial importância a imediata revisão destes dispositivos, evitando-se, pois, ambiguidade, cenário jurídico ainda mais incerto e, claro, conflito de decisões e julgamentos equivocados.

É ululante que a manutenção das súmulas e dos enunciados do TST – ou a não revisão – geram dúvidas, trazendo insegurança não só aos operadores do direito, mas principalmente aos empregadores, que não podem ter a certeza e clareza de como seria um possível julgamento/entendimento à luz da reforma em um eventual processo judicial, bem como ter conhecimento do que seria correto ou válido no ordenamento jurídico pátrio, com o fim de aplicar na relação havida com seus empregados. 

Além disso, outros dispositivos dão margem à entendimentos divergentes, ultrapassando até mesmo a discussão de posição doutrinária, seja de corrente majoritária, seja de corrente minoritária, ocupando a possibilidade de o operador do direito se filiar a um ou outro entendimento, simplesmente o deixando sem lado para se escorar em determinado posicionamento.

A bem da verdade, o que se vê hodiernamente é que muitos pontos da reforma trabalhista foram mantidos, mas que comportam polêmica, e outros ainda precisam ser discutidos, havendo, inclusive, casos que vêm sendo julgados pela Suprema Corte, mas que ainda não foram finalizados por condições processuais inerentes ao procedimento para se concretizar julgamentos de ações que contestam a constitucionalidade dos dispositivos de lei.

Fato incontroverso é que a lei 13.467/2017 foi - é e está sendo - alvo de críticas desde a sua vigência e não apenas do Judiciário e de advogados, mas também de associações e do próprio Ministério Público do Trabalho.

A incerteza do cenário no âmbito da justiça do trabalho é evidente e a preocupação se torna cada vez mais aparente entre os operadores do direito, isso porque estamos aqui falando de apenas 5 anos de uma reforma legislativa.

Há quem defenda que os reais objetivos da Reforma Trabalhista foram apenas o de proteger a figura do empregador e enfraquecer as entidades sindicais, desprezando-se o lado do trabalhador que se viu, com a vigência da lei 13.467/2017, mais enfraquecido e menos protegido, refém de um sistema precário que priorizou a informalidade do trabalho, pugnando os defensores dessa premissa pela revisão da Reforma Trabalhista por considerar tratar-se sobremaneira estarem vivenciando verdadeiro retrocesso.

Em contrapartida, temos os defensores contrários à ideia da revisão da Reforma Trabalhista, que entendem que a sua edição promoveu a flexibilização da relação laboral a uma nova realidade de mercado de trabalho, pautando-se pela prevalência das negociações coletivas.

Portanto, vivemos um verdadeiro caos jurídico laboral conquanto muitas questões sobre a Reforma Trabalhista ainda resta pendente de avaliação pelos tribunais, sendo certo dizer que, enquanto não haja decisão sobre temas importantes e que constam da Reforma Trabalhista, conviveremos com as diferentes interpretações da legislação pelo país, sejam elas quais forem, numa infeliz insegurança jurídica.

Mas não é só.

Passados os primeiros cinco anos da Reforma Trabalhista e sendo esta lei alvo de críticas também no cenário político, impossível não trazer à baila como será a legislação trabalhista após as eleições de 2022 e a escolha democrática pelo povo brasileiro de um novo chefe do poder executivo, que trouxe em sua pauta de governo a revisão da Reforma Trabalhista. 

Nem se cogite que o presente texto trará qualquer conotação política ou de viés partidário, mas é fato que a revisão da Reforma Trabalhista é pauta de governo do presidente da República eleito e o tema certamente cairá em discussão, inobstante sabermos que, convenhamos, já existem pautas neste sentido, mas que ficam reféns do sistema de processo legislativo brasileiro.

Não à toa que já existem notícias recentes no sentido de que a equipe do Presidente da República eleito priorizará a revisão da Reforma Ttrabalhista, em especial três temas, quais sejam: o regime de trabalho intermitente, por hora de serviço; a chamada ultratividade das normas coletivas; e a autorização para acordos firmados diretamente entre patrões e empregados sem o aval do sindicato da categoria. 

Além do mais, ventilam-se outras hipóteses como o “retorno” da ultratividade da norma coletiva, que permitiria o prolongamento de acordos e convenções coletivas, acesso à justiça gratuita e fim dos honorários sucumbenciais, possibilidade da reformulação da contribuição sindical, com o retorno da obrigatoriedade do pagamento do imposto sindical contributivo, regulamentação dos direitos dos trabalhadores por aplicativo.

O que vai de fato acontecer não é possível afirmar neste momento, mas movimentos já surgem para que haja uma revisão da Reforma Trabalhista e que, em princípio, seria tomada por críticas à legislação atual, algumas de cunho um tanto quanto político com afirmativas temerárias de a lei 13.467/2017 ter sido concebida, tramada e executada para extinguir as organizações sindicais e as relações trabalhistas.

Com tudo isso, apesar do período curto para se avaliar de forma mais profunda os efeitos de uma possível revisão da Reforma Trabalhista no mercado de trabalho, as perspectivas para os próximos anos são impactantes como por exemplo, a possível volta da contribuição sindical para aqueles que querem se beneficiar dos acordos coletivos e convenções coletivas, maior participação dos Sindicatos, regulamentação de trabalhos informais e em plataforma digitais.

De todo modo e considerando até mesmo uma certa pressão que certamente surgirá para revisão da Reforma Trabalhista, a percepção que se tem – e que aqui é defendida - é que dificilmente a Reforma Trabalhista deixará de existir em sua completude, seja por pressão da categoria econômica, seja pelo fato de causar ainda mais insegurança jurídica a trabalhadores e empresas ou até mesmo por reflexos na economia, ressaltando que a revisão legislativa que poderia surgir não poria de lado a flexibilização das relações trabalhistas instituída em 2017.

Apesar de tudo quanto o exposto, uma evidência é certa até o momento: a insegurança jurídica e, assim, indaga-se: teria a Reforma Trabalhista dado errado e seria medida imposta arbitrariamente apenas para enfraquecer os empregados e as forças sindicais ou de fato visou a flexibilização e modernização das relações do trabalho, sendo medida necessária.

Destarte, há que se enfrentar as evidentes e sabidas mudanças que vêm se perpetuando e pensar se é válido comemorar os 5 anos da Reforma Trabalhista, idealizada depois de mais de 70 anos do surgimento do Decreto-Lei nº 5.452, em de 1º de maio de 1943 – nossa CLT - e como bons votos de felicitação desejar muitos anos de vida e sucesso ou torcer para que a Reforma Trabalhista venha a ser literalmente reformada por acreditar não ter sido a melhor medida, na esperança de que uma outra em seu lugar evitaria a insegurança jurídica vivenciada. 

Não se sabe, mas caberia, incontroversamente, discussões e debates com intuito de melhorias e proteção das relações de trabalho, garantindo-se direitos e deveres sempre pautado pela isonomia e sem desconsiderar importantes aspectos voltados ao aumento da produtividade do trabalho, o desenvolvimento da economia e, por inferência, aumento de emprego e renda para o trabalhador.